通知公告:

侵犯软件著作权行为的认定与赔偿数额的确定

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  [基本案情]

  1996年6 月至1997年10月间,外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》等十种游戏软件到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记,并获得《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。自1999年1 月起,被告翁正文、叶秀娟以振华公司(该公司实际上并不存在)的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带,并将这些游戏软件更改了名字后向全国各地销售。 1999年3 月9 日,王利军在收到振华公司发来的含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后,即与其订货。振华公司名义分别于3 月12日和3 月 27 日将上述游戏卡带发货给王利军,并提供叶秀娟的银行帐号给王利军作汇款之用。1999年3 月,利军商行(甲方)和环球商行(乙方)订立《协议书》约定,甲方给乙方提供《刘邦传记》等游戏卡带500多片,每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这十种游戏卡带后,即在福州地区进行销售。外星电脑公司在发现上述事实后,向福建省高级法院提起诉讼。

  [一审处理结果]

  福建省高级法院将从利军商行和环球商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等十种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等十种相应的游戏卡带,委托福建省版权局进行对比鉴定。鉴定结论是,十种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外,游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。福建省高级法院认为:翁正文、叶秀娟未经游戏软件著作权人同意,擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件,将这些游戏软件更名后,制作成游戏卡带,以振华公司的名义在全国各地进行销售,严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的著作权。同时,外星电脑公司未就其所诉赔偿数额充分举证,即无法就其因被告侵权所造成的损失数额进行举证,亦无法查清被告因盗版侵权的获利数额,故法院根据被告的侵权事实、情节、后果以及原告因此支出的调查和诉讼费用等因素,酌情确定赔偿数额为40万元。

  [上诉理由]

  被告人翁正文向最高法院提起上诉称:(一)福建省版权局的鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述,仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述,因此这种对比鉴定不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。(二)原审法院认定上诉人侵权的证据除上述鉴定结论外,主要还有涉嫌侵权游戏软件的外包装印刷品、《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料,上述证据均属于间接证据,且该文档资料与计算机软件文档的意义相去甚远,更不能说明与外星电脑公司软件文档有任何相同之处。(三)原审法院在上诉人的销售额仅为人民币19397 元的情况下判令上诉人赔偿外星电脑公司经济损失40万元没有依据。

  [二审处理结果]

  最高法院查明:原审法院在翁正文、叶秀娟住处扣押的IC烧录记录中,记载有包括十种被控侵权软件在内的游戏名称、IC名称和每次烧录的数量,形成时间在1999年1 月至3 月间。原审法院在翁正文、叶秀娟住处扣押的与生产游戏软件卡带有关的文档资料中,有的标明了“外星科技”和被上诉人产品名称“水浒传”、“英烈群侠传”。上诉人虽然在二审中对原审法院将福建省版权局的鉴定结论作为本案定案证据提出异议,但又明确表示不申请重新鉴定,且一直未向法庭提交被控侵权软件的源程序。上诉人在二审过程中提交了双方6 种软件产品技术参数对比结果,其中5 种产品的不同字节数占控制文件总字节数的92—98% 之间、占图像文件总字节数的1.2 —1.8%之间、占整个软件总字节数的46—49% 之间,另外一种的不同字节数约占控制程序与图像程序的混合文件总字节数的78%.经对比被上诉人软件和被控侵权软件的说明书,除被上诉人的《创世纪英雄》与被控侵权的《快乐英雄》的说明书内容完全不同以外,其余9 个软件说明书中的文字说明部分均相同,且被上诉人的文字印刷错误在被控侵权软件说明书中也相应出现,版式设计亦基本相同。

  最高法院对部分被上诉人软件和相应被控侵权软件进行了现场演示和勘验。

  以被上诉人的《英烈群快传》(简称A )和被控侵权的《三国争霸》(简称B )演示对比为例:当进入游戏程序后,A 显示游戏的中文名称为“英烈群侠传”、英文名称为“Heroes legend ”,B 显示中文名称为“三国争霸”、英文名称亦为“Heroes legend ”;A 显示“我是外星电脑科技有限公司游戏小组成员苗兵”,B 显示“我是金星电脑科技有限公司游戏小组成员天高”;A 显示“本组游戏总监傅瓒老师,本组游戏美工共三人,陈仲环、余榕青、郝永强”,B 显示“本组游戏总监高科老师,本组游戏美工共三人,陈兵兵、余苗苗、郝荣生”;其后,游戏中的场景、人物、音响等完全相同。

  最高法院认为:虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押,但由于上诉人在一、二审过程中始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么,而且原审法院扣押的游戏卡带及在上诉人住处扣押的被控侵权软件的外包装盒、IC烧录记录、振华公司的《报价单》、《容户资料》、《发货清单》、 “退坏卡单”、生产被控侵权软件的文档资料,以及在利军商行扣押的振华公司的《报价单》、《发货清单》、《送货单清单》、汇款回单凭证、在环球商行扣押的《协议书》等证据,已经能够基本证明本案被控侵权游戏卡带生产销售的各个环节,在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下,根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。

  鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定,亦未提供被控侵权软件的源程序,故根据本案事实,通过被控侵权软件与被上诉人所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同,结合本案其他相关证据,可以认定游戏软件程序代码是否相同。根据福建省版权局所作的鉴定结论、本院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果,可以认定:双方游戏软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同;从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看,上诉人的游戏软件留有修改的痕迹;双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果,本身亦说明至少5 个游戏软件的目标程序相同率达50% 以上。同时,重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件,并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的,而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此,综合本案事实和证据,足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制。

  另外,原审法院判决酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元,亦无不当。

  综上所述,上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据,故驳回上诉,维持原判。

  [点评]

  近年来,侵犯计算机软件著作权的案件数量呈逐年上升的趋势,对该类案件的处理因其较强的专业性和技术性而有很大的难度,本案涉及了审理该类案件时通常遇到的实务问题,两级法院处理本案的思路值得参考和借鉴。

  一、如何认定侵犯计算机软件著作权的行为?

  在审判侵犯知识产权的案件中,法官一般将注意力依次集中在知识产权权利人据以提起诉讼的权利是否有效,行为人被指控的行为存在与否和性质,行为人应承担的法律责任等三个问题上。其中最重要的是对“侵权行为”的认定。对于侵犯计算机软件著作权的案件也是如此。

  计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档,是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容,组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机软件明显区别于其他著作权法保护的对象,它具有技术性、依赖性和多样性等特点。计算机软件的技术性是指其创作开发的高技术性,需要借助现代化高技术和高科技工具生产创作。依赖性讲的是人们对计算机软件的感知依赖于计算机的特性,计算机程序不能被人们所直接感知,它的内容只能依赖计算机等专用设备才能被充分表现出来,才能被人们所感知。多样性说的是计算机软件表达形式的多样性,其既能以源代码表达,还可以目标代码和微码等表达。计算机软件的技术性决定了认定侵犯软件著作权行为的专业性强,技术问题与法律问题互相交织;计算机软件的依赖性要求法院在审理侵犯计算机软件著作权案件的过程中,不能仅靠人的感觉器官去判断被控侵权软件与被侵权软件的关系,而要借助计算机等专用设备进行运行、演示和比较;计算机软件的多样性决定了审理软件著作权纠纷案件的关键在于抓住软件的源程序和开发文档。

  如前所述,在具体的侵犯计算机软件著作权案件中,要识别和判断侵权行为并不容易,其涉及到一系列的法律和技术问题。因此,在认定侵犯软件著作权的行为时,应注意从法律和技术两个方面考虑。

  从法律的角度来看,法院认定侵犯软件著作权的行为是否成立的思路是:第一,原告拥有该软件的著作权或相关合法权利;第二,被告的行为落入了原告软件著作权的权利范围;第三,被告的行为未经原告授权或者没有其他合法依据。

  一般应注意以下两个方面的问题:第一,注意划清思想与表现、公有领域与专有领域的界限。在知识产权领域,“有两条普遍可见的原则:(1)著作权保护形式的创作者;(2)形式应是独创的”。“无论是明示还是暗示,排除思想和只保护形成思想和表达思想的外壳,即作品形式,是世界各国著作权的共同根据。”计算机软件作为特殊类型的作品,也是由思想和思想的表现两个要素构成的,对计算机软件所体现的思想著作权法不保护也无法保护,计算机软件的形式则是著作权法保护的对象。1991年颁布的《计算机软件保护条例》第7 条规定:“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”2001年颁布的《计算机软件保护条例》第 6 条也作了类似的规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”另外,计算机软件作为人类智力劳动成果,无一例外地是在借鉴、继承他人的智力劳动成果的基础上发展而成的。因此,一方面,一部软件作品并非全部都是软件开发者独创出来的,其中可能包含属于公有领域的成分,该部分不属于著作权法保护的对象;另一方面,学习、吸收他人软件作品的先进成分在软件开发过程中也是合理和必要的,只要不是复制、抄袭,具有独创性,就不属于侵犯软件著作权的行为。第二,注意法律规定的属于或者不属于侵犯著作权的行为。基于《著作权法》第58条这一特别条款的授权,在计算机软件著作权的保护问题上,《计算机软件保护条例》具有优先于《著作权法》

  的效力。也就是说,某一针对计算机软件实施的行为是否构成对著作权的侵犯,如果《著作权法》和《计算机软件保护条例》有不同规定的,适用《计算机软件保护条例》的规定。当然,在《计算机软件保护条例》未作规定的情况下,可以直接适用《著作权法》的规定。1991年颁布的《计算机软件保护条例》第 30条规定了侵犯软件著作权的行为,第21条、第22条、第31条和第32条规定了不属于侵权的行为。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第23条、第24条、第28条规定了侵犯软件著作权的行为,第17条、第29条规定了不属于侵权的行为。

  从技术的角度来看,在审理侵犯软件著作权案件时,往往要对被控侵权的软件与被侵权的软件是否同一或者实质性相似进行认定。对于将他人的软件逐字逐句简单复制的行为,认定同一性的方法比较容易:将两个软件的目录展开,排除公知的、他人的软件和技术标准,确定原告软件独创性的内容,进行对比,看被告软件是否有相应文件;再对比两者的二进制或源程序,确认相同的,可以认定是复制了被告软件。但是,对于对他人软件东拼西凑、改头换面而成的软件,如何判断两个软件是否实质性相似,目前各国著作权法对此均无明确的判断标准。

  美国是世界上最大的软件生产和销售国,也是最早采用知识产权法保护计算机软件的国家,美国的法院在司法实践中对实质性相似的判断问题进行了有益的探索,总结不少行之有效的判断方法,我们可以在处理案件时有所选择地加以运用。认定实质性相似的方法主要包括以下几种:(1)逐句对照法。这是一种传统的方法,即将软件作品进行逐字逐句的对照。该方法适用于判断因“文字上相似”引起的纠纷。(2)“全部观念及感觉”对照法。该方法从两件软件作品的“全部观念及感觉”是否相似出发,判断是否构成“实质性相似”。(3)“结构、顺序与组织”标准。如果程序的思想概念和表现形式不具有同一性,即如果为了达到一个预期目的存在多种方法,而且所选用的方法对于实现该目的是并非必须的,那么这些方法就属于表现,而不是思想概念。这时,计算机程序的结构、顺序和组织就被认为是程序的表现,受著作权法保护。因此,即使程序的编码不相似,但如果两种编码的结构、顺序和组织完全相同,就认定这两种编码是实质性相似的。(4 )抽象—过滤—比较三步判断法。首先将两个软件中属于不受保护的思想抽象出来,删除出去;其次,将两个软件中虽然相似,但属于公有领域的内容过滤掉;最后,对两个软件经过抽象和过滤之后剩下的部分进行对比。(5)三段论认定法。如果两种软件的屏幕显示的顺序、选单上可供选用的各项内容、布图设计、用户信息输入格式和对用户的应答信息的格式都极为相似,即软件的输入、输出存在相似性,则认为这两个软件存在实质性相似。认定实质性相似的方法正处于不断发展的过程之中,上述方法未能穷尽司法实践中所可能运用的方法,每一种方法都有其局限性,有些方法还遭到人们的质疑。不过,这不妨碍我们根据具体的案情,选择一种合适的方法或综合运用几种方法,以期有效地认定侵犯软件著作权的行为。需要说明的是,即使两个软件实质性相似,也不排除它们是由不同的开发者独立创作出来的。因此,在认定是否侵权时还要加上另一个条件: “接触”。所谓接触,是指侵权人曾接触过被侵权人享有著作权的作品。

  证明“接触”的途径有:侵权人曾看到过甚至复制过被侵权人享有著作权的作品;被侵权人享有著作权的作品曾公开发表过;侵权软件的程序中包含有与被侵权程序中相同的错误,而这些错误对程序的功能毫无帮助;侵权软件与被侵权软件程序中有相同的特点、风格或技巧。这样,“实质性相似加接触”就成为在技术上判定是否构成侵犯软件著作权的一条原则。

  本案中,法院正是循着上述思路,从法律和技术两个角度对被告侵犯原告软件著作权的行为作出认定的。首先,原告外星电脑公司开发的游戏软件经国家版权局计算机软件登记管理办公室审查并发给了《计算机软件著作权登记证书》,证明了原告对被侵权软件享有著作权。其次,法院运用了上述判定“实质性相似”

  方法中的逐句对照法以及“全部观念及感觉”对照法。二审法院对被侵权软件和被控侵权软件的演示对比结果的分析堪称典范:“从技术角度看,计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看,游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐,其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的,是通过计算机程序代码具体实现的。因此,游戏软件的计算机程序代码是否相同,可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现,但是鉴于游戏软件的特点,两个各自独立开发的计算机游戏软件,其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的,若是可以模仿,要实现外观感受的完全相同,从技术上讲亦是有难度的。”这里对“非文字上相似”的认定采用了“全部观念及感觉”对照法。法院还运用逐句对照法对双方软件的“文字上相似”作了判定:“从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看,上诉人的游戏软件留有修改的痕迹;双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果,本身亦说明至少5 个游戏软件的目标程序相同率达50% 以上。”

  在被告不能对双方游戏软件的外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释的情况下,可以认定被控侵权软件是对原告软件的复制。被告如果想否认这一事实,只要其提供被控侵权软件的源程序,进而通过对比就可以更加清楚地比较双方软件的异同,但其不予提供,因而应对自己的举证不能承担不利的法律后果。最后,被告擅自删除、修改、复制、销售的游戏软件实际为原告享有著作权的游戏软件,被告的行为落入了原告软件著作权的权利范围,并且没有经过原告的授权,也没有其他合法依据。因此,被告行为违反了1991年颁布的《计算机软件保护条例》第30条的规定,构成对原告软件著作权的侵犯,应承担相应的侵权责任。

  二、如何举证、质证、认证?

  侵犯计算机软件著作权案件中反映出来的问题比较复杂,通常是实体法上的问题与证据法上的问题互相渗透、互相影响。由于计算机软件属于无体财产,容易被复制、改动和删除,而且侵犯软件著作权的行为具有隐秘性,使得被侵权人收集证据比较困难。

  当事人的举证、质证以及法官的认证总是围绕案件的证明对象展开的。所谓证明对象是指,由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的事实。证明对象与证明责任、证明标准是紧密地联系在一起的,负有证明责任的诉讼主体应提供证据对该责任针对的事实加以证明,并且该证明应达到一定程度。换言之,证明责任决定了由哪一方诉讼当事人提供多少证据针对哪一项案件事实予以证明。证明责任包含结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任。结果意义上的证明责任是指当诉讼终结时,待证事实真伪不明由谁承担不利诉讼后果的责任;行为意义上的证明责任是指案件中待证事实,由谁提供证据加以证明的责任。我国现行《民事诉讼法》第64条第1 款确立了行为意义上的证明责任:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”

  2001年12月21日颁布的《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)确立了结果意义上的证明责任,其第2 条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一规定所依据的理论是法律要件分类说:凡是请求法院对一定权利进行保护的,对法律规定的权利保护的要件事实都要负证明责任;反驳对方请求的当事人就权利保护的要件欠缺的事实负证明责任。民事实体权利保护的要件由民事法律规范进行规定,在法律没有具体规定的场合,《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7 条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”上述规定是法院在司法实践中不断尝试和总结的产物,其实在它们未出台之前,法官早就在审理有关案件时根据心中的公平和诚信理念,遵循了与上述规定相同的证据规则。

  我认为,根据上述证明责任的分配原则和侵犯计算机软件著作权案件的特点,在侵犯计算机软件著作权案件中,向法院提出保护著作权诉讼请求的一方当事人(即原告)、反驳原告诉讼请求的一方当事人(即被告)与法院一般应就以下几个方面展开举证、质证、认证:

  第一,原告软件著作权是否有效存在的事实。

  对于这一点而言,原告可以提供软件的目标程序和源程序、软件文档、发表的证据、受让或者继承的证明、软件登记证书等。其中最为有力的证据是软件登记证书。尽管计算机软件与其他作品一样,其著作权在我国是自动产生的,即随着软件的创作完成而自动产生,但是,在国家版权局计算机软件登记管理办公室登记是登记人对软件享有著作权的初步的表面的证明。如果被告试图证明该软件的著作权不属于原告,事实上是近乎不可能的。

  本案中,原告外星电脑公司开发的游戏软件已经取得了《计算机软件著作权登记证书》,被告无法从反面提出更有力的否定证据,法院便将当事人双方没有争议的事实确认了下来。

  第二,侵犯软件著作权行为真实发生的事实。

  诚然,执法机关当场查封的侵权软件是最有效的直接证据。但是由于非法复制软件的行为隐蔽性极强,不少侵权软件是根据买方的要求临时拷贝的,很难做到人赃俱获。事实上,原告也可以向法院提供侵权软件与被侵权软件的对比情况、被告销售侵权软件的发票、提单、宣传资料等间接证据。间接不能单独证明待证事实。在运用间接证据时,除了要求间接证据满足真实性、关联性和合法性之外,还要求间接证据之间、间接证据与待证事实之间必须相互印证协调一致,没有矛盾,并且所有的间接证据必须形成一个完整的锁链,能够得出惟一性结论,排除其他可能性。被告可以提供己方软件的源程序和目标程序,对原告的事实主张作出反驳。对侵犯软件著作权行为是否发生的认定涉及专门性的问题,比如需要对当事人双方软件进行同一认定或者实质性相似认定,这种工作非专业人员不能胜任,需要他们运用专门知识和专门技术进行鉴定,当事人可以申请法院委托法定鉴定机构进行鉴定。另外,对侵犯计算机软件著作权行为是否存在的质证过程,有一个与众不同的特点——即有些案件需要当庭对双方软件进行演示对比。

  本案中,原告所提供的关于被告侵犯软件著作权行为的证据不是在案发现场取得的,不能直接证明被告实施了侵犯其软件著作权的行为。但是,法院扣押的游戏卡带及在上诉人翁正文住所处扣押的被控侵权软件的外包装盒、IC烧录记录、振华公司的《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、生产被控侵权软件的文档资料,以及在利军商行扣押的振华公司的《报价单》、《发货清单》《送货单清单》、汇款回单凭证、在环球商行扣押的《协议书》等证据,已经能够基本证明本案被控侵权游戏卡带生产销售的各个环节,在证明这些游戏卡带系被告生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。上诉人翁正文提出不能排除环球商行和利军商行擅自复制被上诉人软件和利军商行与原告串通陷害上诉人的两种可能,仅是推测,并无证据佐证。在没有相反证据的情况下,原告所提供的证据显然比上诉人提供的证据更具说服力、更充分、更可靠,法院于是认定扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。对于福建省版权局所作的鉴定结论,上诉人翁正文虽然提出异议,但又明确表示不申请对双方代码进行对比鉴定,该鉴定结论可以作为定案的依据。二审法院在审理过程中还对双方软件的部分进行了现场演示和勘验,在有目共睹的情况下,让对比结果这一事实说话,收到了较好的质证和认证的效果。在鉴定结论、现场勘验等使原告在证明力方面占明显优势的情况下,被上诉人却举不出对自己有利的证据(比如己方软件的源程序或者目标程序与原告软件不同),承担不利的诉讼后果也就成为理所当然的了。

  第三,原告因被告侵权所遭受的经济损失。

  表明原告软件销售量下降的有关财务帐簿,被告销售侵权软件的财务帐簿所载明的销售数量、价款、生产成本等,都可以通过推定来证明被告侵犯软件著作权所导致的损失。关于原告所遭受损失的计算容在本文第三部分详述。

  第四,被告的主观过错。

  从我国现行法律的规定来看,侵犯知识产权的侵权行为适用过错责任的归责原则18,侵犯计算机软件著作权的侵权行为当然也不能例外。因此,原告还必须证明被告的主观过错。过错是一个主观和客观要素相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。19原告在查找被告的过错时并非是仅仅去考察被告的内心世界和主观状态,而是采取“中等偏上”

  客观标准来衡量被告的行为是否符合法律和道德的要求,如果衡量的结论是否定的,则被告有过错。在这里,“中等偏上”的标准要求行为人像一个合理的、谨慎的人那样行为,同时应考虑行为人主客观方面的具体特点来确定该标准的具体内容。20在本案中,被告人翁正文违法复制原告软件的行为本身就能够证明被告存在过错。被告人利军商行、环球商行系专业销售游戏卡商家,对其要求应按照一个合理的、谨慎的销售者的行为标准,即被告负有审查其所销售游戏卡的合法性的义务,其未尽到此种义务即有过错。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第二十八条对不但对专业的软件销售者,而且对非专业的软件销售者以及专业的或者非专业的软件复制者、出租者规定了明确的法定审查义务:“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”?

  最后应当说明的是,以上四个方面并非都属于侵犯计算机软件著作权纠纷案件中应当予以证明的对象。如果原告主张侵犯软件著作权的损害赔偿责任,则必须针对上述四个方面一一举证。然而,侵犯软件著作权的民事法律责任除此之外尚包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉。21如果原告仅主张后面三种侵权责任,则无需举证证明其因被告侵权所遭受的经济损失。

  三、如何计算侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额?

  损害赔偿是侵权行为人因其侵权行为而致人损害时对受害人所应承担的民事责任。损害赔偿可以分为对财产损害的赔偿与对非财产损害(精神损害)的赔偿。

  目前,在我国著作权法中,损害赔偿仅限于对财产损害的赔偿。我国《民法通则》

  第117 条确立了侵占、损坏他人财产的损害赔偿的一般原则,即全部赔偿原则。

  所谓全部赔偿是指,财产损害赔偿的数额以所造成的客观损失为限,损失多少,赔偿多少,这种客观损失包括直接损失和间接损失。直接损失是行为人的加害行为所直接造成的受害人的财产减少,如侵犯财产权而造成的财物的损坏、灭失。

  间接损害是受害人本应得到、由于加害人的侵害却没有得到的可得利益。22《民法通则》第118 条又规定了侵犯著作权等知识产权的损害赔偿法律责任。显然,从体系解释的角度来看,《民法通则》第117 条所谓的“财产”是指物权,该条所确立的损害赔偿原则(全部赔偿原则)只适用于侵犯物权的行为。那么,对于侵犯著作权等知识产权的行为,应适用什么样的损害赔偿原则呢?我认为,尽管知识产权与物权在许多方面有重大差异,但知识产权的本质是私权,对私权的保护应当一视同仁,而且只有贯彻全部赔偿原则才能切实地保护私权,补偿受害人的损失。由于知识产权的对象——知识——不具有实体性,23侵犯知识产权的行为并不会造成财物的损坏、灭失(即前面所说的直接损失),却会产生间接损失,即知识产权权利人本应得到基于知识产权的行使而获得的利益,可是由于侵犯知识产权的行为使这些可得利益没有得到。具体到计算机软件著作权领域,侵犯计算机软件著作权所导致的损失就是软件著作权人因软件的利用所应得到的报酬的丧失。

  损害赔偿数额的计算方法是损害赔偿原则的具体体现,两者是相互协调、相辅相成的。1991年颁布的《计算机软件保护条例》没有规定侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第25条规定:“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《著作权法》第48条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”据此,侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法有下列三种:

  第一,按照权利人因被侵权所遭受的实际损失计算赔偿数额。

  在司法实践中,具体的操作方法是以权利人因侵权软件在市场上销售而减少的销售量乘以每份软件的利润(指原告的利润),所得之积即为权利人的实际损失。这种计算方法的优点是,在理论上损失多少就赔偿多少,完全符合全部赔偿的原则。

  但是,这种计算方法在实际操作中存在以下问题:(1 )权利人因被侵权遭受的损失大小——即被侵权软件的销售量的减少数额不易量化。24被侵权软件销量的减少数额等于应售出的被侵权软件数量减去实际售出的被侵权软件数量之差。

  但是,确定应售出的被侵权软件数量,却不是一件容易的事。有的法院以侵权行为发生之前被侵权软件实际的月销量为基准,然后根据月销量曲线变化计算侵权行为发生之后应售出的软件数量。实际上,一个软件投放市场后,其销量一般是从少到多,再从多到少形成一条抛物线,同时其销量如何在很大程度上又受到许多主客观因素的限制,软件本身的成熟程度、潜在用户数量、使用效益、经济生命及当时当地的经济状况等都有可能影响软件的销量。25对于这么多因素进行综合考虑之后才能估算出应售出的被侵权软件数量,而这个估算值是否科学、合理,仍然有待检验。(2 )将侵权行为与其他众多导致被侵权软件销量减少的因素剥离开来,并精确地计算可以归因于侵权行为的销量减少数额,即用具体、明确的证据证明销量的减少与侵权行为存在因果关系,对原告而言往往的确是勉为其难。

  (3 )对于侵权行为发生之后被侵权软件销量显著减少的情况,可以运用这种计算方法,但是对于侵权行为发生之后被侵权软件销量并没有明显变化(甚至有时反而大幅度增加)的情形,就不能套用本计算公式了。

  第二,按照侵权人的违法所得计算赔偿数额。

  这种损害赔偿的计算公式是:将侵权软件的销量乘以售出每份侵权软件所获的利润(即侵权软件的售价减去制作、销售侵权软件的成本)。这种计算方法的长处是将侵权人所获利润推定为被侵权人的损失,在被侵权人的损失难以确定而侵权人的所得利益可以查明时有利于及时解决纠纷。侵权人因侵权所获收益在本质上属于不当得利的范畴,根据民法基本原理,被侵权人可以主张侵权人返还不当得利,被侵权人此时当然不得再主张侵权损害赔偿,否则就会双重获利。在著作权法中,侵权人因侵权行为获得的不当得利被当作损害赔偿的推定,虽然在称谓和形式上与不当得利有所不同,但对平衡已经失衡的利益关系所起的作用是相同的,同样可以实现公平、正义的法律调整目标。正是由于此种计算方法在本质上属于不当得利的范畴、系侵权损害赔偿的推定,其适用的前提是用第一种方法难以计算实际损失,如果用第一种方法能够计算实际损失,就没有必要适用第二种计算方法。

  然而,这种计算方法与第一种计算方法一样,都是有利有弊,并非“放诸四海而皆准”。这种计算方法的局限性体现在如下两点:(1 )尽管侵权人因侵权所得利益的证明相对于被侵权人的实际损失要容易一些,但在有些情况下前者也未必能够全部或基本查明。软件极易复制、销毁,复制过程简单、迅速,侵权人往往采取秘密方法成批复制或者根据顾客需要现场复制销售,而诉讼举证的往往是现场购买或证据保全的极少数量;侵权人销售发票记载往往并不写明是什么软件,有的干脆就不写“软件”,只标明“服务费”字样;有的是将软件随机赠送软件或者连同硬件“一揽子”销售;对于财务制度不健全、对产品的销售情况没有详细账目可查的企业,侵权软件复制、销售情况更是无从查起。26(2 )如果侵权人采取比被侵权软件销售价格低的价格销售侵权软件,尽管其获得的利润不大,但对被侵权软件的市场冲击较大,被侵权人所遭受的损失肯定远远大于侵权人所获得的利润,此时仍将侵权人的违法所得推定为被侵权人的实际损失,将明显有悖于损害赔偿制度所追求的公平、正义理念。

  第三,适用法定赔偿制度。

  法定赔偿是侵犯知识产权的损害赔偿中一个比较有特色的制度。该制度的具体内容是指,法律预定一个赔偿数额的幅度,在难以确定被侵权人的实际损失或者侵权人的违法所得时,在法定的赔偿幅度内由法官根据侵权行为的情节确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿适用的前提条件是难以适用前述的第一种和第二种损害赔偿的计算方法。如前所述,第一种和第二种计算方法都有其适用的条件和范围,并且可能存在这两种计算方法都无法适用的案件,此时应由法官根据案件具体情况自由裁量,最终确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿的优势是在原告无法举证证明其实际损失或者被告的侵权获益,并且法官也无法查明这两者的时候,免除原告在计算赔偿数额方面的举证责任,迅速了结纠纷。不过,法定赔偿制度赋予了法官过大的自由裁量的空间,为了防止法官自由裁量权的滥用,保证公平、合理地确定赔偿数额,有必要强调以下几点:(1 )不能动辄适用法定赔偿,要恪守其适用的前提——即确实无法用前述两种方法计算赔偿数额。例如,不能仅仅因为扣押到侵权人少数几盘侵权软件,就主观地认为侵权人的违法所得无法确定,只有经过法庭调查证实侵权人在其他时间、地点也实施过侵权行为但具体数量无法查清时,才能适用法定赔偿制度。(2 )在适用法定赔偿时,并非完全不考虑第一种和第二种损害赔偿计算方法中所考虑的因素。如果法官能够考虑被侵权软件的成熟程度、使用效益、侵权人的大致收益等情况,便能够在一定的现实基础上更好地行使自由裁量权,不至于与实际情况相距甚远。(3 )侵权情节包括侵权的手段、时间、范围、侵权人的主观过错性质和程度等具体情况。侵权的手段愈恶劣、时间愈长、影响范围愈大、过错程度愈深,对被侵权人造成的损失往往愈大,法定赔偿数额应相应地予以提高。

  本案中,原告因侵权所受损失以及被告因侵权所获利益的具体数额均无法查清,法院根据涉及侵权软件的种类、数量,侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情,酌情确定本案的侵权赔偿数额为40万元,诚为合理。被告认为在其销售额仅为人民币19397 元的情况下法院判令赔偿原告40万元的经济损失没有依据。

  这种主张是站不住脚的,因为被告向全国各地销售侵权软件,而被告所谓的19397元销售额仅是有确切证据证明的部分销售额,在其他部分销售额无法确定的情况下,法院酌定损害赔偿数额并无不妥。当然,在新的《计算机软件保护条例》和《著作权法》颁布之后可以直接适用法定赔偿的计算方法。

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